确认劳动关系的10个疑难问题解析(太详细了)

  • 栏目:人力资源
  • 发布:2020-09-27

劳动关系是劳动权利义务的基石,辨别劳动关系是否建立、存续如何,是处理劳动争议案件的起跑线。确认劳动关系之诉作为一个独立事项,列在《劳动争议调解仲裁法》第二条适用范围第一项,其劳动争议处理中的重要地位不言而喻。然而,与之不对应的是,现有法律法规对“劳动关系”的界定并未明确,由此引发实践中对劳动关系相关问题的标准不一。本文将围绕劳动关系概念问题、确认之诉的独立性、仲裁诉讼时效、正反确认等相关问题,结合法律法规、司法解释,对确认之诉略加探讨。

 

一、劳动关系概念辨析

 

(一)劳动关系有宏观与微观之分。宏观的劳动关系是社会经济框架下的劳资关系。资本与劳动是社会发展的必然产物,资本在雇佣劳动中引发的制度机制、调节机制是宏观劳动关系关注的对象,在我国,宏观劳动关系指向的是政府在调节资方与劳方整体关系中产生的一系列制度规范、调节机制。2015年3月中共中央国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》是调节宏观劳动关系领域的纲领性文件。

 

(二)微观劳动关系是指具体到某一劳动者与用人单位之间就劳动过程形成的劳动权利义务关系,由此引申出劳动者与用人单位的具体权利和义务,责任和后果。本文要探讨的劳动关系均是指微观劳动关系。

 

(三)“劳动关系”文义溯源

 

探讨微观的、具体化的劳动关系的命题,有必要追溯其文义的流变,从而考察这一概念的源流与现状。

 

1、1993年9月,原劳动部《中华人民共和国企业劳动争议处理条例若干问题解释》第二十一条,在解释《条例》三十九条中“工人”包括哪些对象时,解答“包括与国家机关、事业单位、社会团体依法确立劳动关系的固定工人、合同制工人、临时工人等”。

 

2、1994年7月,《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行”。

 

3、1994年9月,原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第十六条“建立劳动关系的所有劳动者,不论是管理人员,技术人员还是原来的固定工,都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义”

 

4、1995年8月,原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第2条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。

 

第17条“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿”。

 

第82条“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理”

 

5、2005年原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

 

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

 

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

 

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

 

6、2007年《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”

 

第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

 

通过梳理上述文件和法条,可以看出:

 

1、文义的不稳定性。相关文件中与“劳动关系”搭配的短语有“确立、形成、存在、成立、建立、确认”。由于汉语表意的抽象性,我们可以理解前述系列谓词表达的意思都指向于同一客体——劳动者与用人单位处于特定的权利义务关系模式之下——“劳动关系”。当然,透过这一系列的谓词列举,我们也可以体察到“劳动关系”这一客体的不稳定性,至少在文义上,还存在不稳定、不统一之处。

 

2、从“形成”到“建立”,法律关系定位更精准。《劳动法》在描述调整对象时用了“形成”一词,《劳动合同法》则统一为“建立”,并且明确,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一细微的变化,表明了立法技术的成熟,将劳动关系的建立界定到用工第一日更加精准化,标记出具体时点,更有利于对劳动者的保护,也有利于实践操作。

 

3、外延逐步完善。上述文件中,涉及对“劳动关系”的实质标准作出阐述的是两个文件,一是《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(若干意见),二是《关于确立劳动关系有关事项的通知》(确立通知),其他的文件和法条,都在表达一种观点——劳动关系就是“有合同的劳动关系”+“无合同的劳动关系”。若干意见和确立通知则对劳动关系的外延与内涵进行了描述。略微缺憾的是支撑概念体系的文件层级效力相对较低。

 

4、现有文件对劳动关系判断的标准。《若干意见》首次提出“成员化”的标准,即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动;《确立通知》在“成员化”的基础上,加入了主体资格要素、报酬对价要素,并且对“成员化”的标准进一步细化为制度从属性,管理从属性,业务从属性。如果把报酬对价要素上升为合同财产属性,从现有文件中,我们可以提取出“劳动关系”的三要素标准:主体适格性、身份从属性、合同对价性(报酬有偿性)。

 

综上,对“劳动关系”概念小节如下:

 

1、“劳动关系”有宏观微观之分,宏观指政府调节社会关系,微观指具体劳动者与特定用人单位的关系;

 

2、微观化“劳动关系”一词的概念尚未稳定,通说认为劳动关系包括“有劳动合同劳动关系”与“无合同劳动关系”;

 

3、结合现有文件,对劳动关系的实质判别标准有三个:主体适格性、身份从属性、合同对价性(报酬有偿性)。

 

(四)单纯的工资、社保关系未必建立劳动关系

 

劳动者一旦成为用人单位的一员,就开始受到劳动法律法规一系列的保护,工资、保险、福利、劳动保护、休息休假。毋庸置疑,如果劳动关系处于和谐稳定的状况下,劳动待遇一定是随着劳动关系的建立而产生的,可现实中并非那么和谐,大量的私企克扣待遇、不交保险、拖延补偿的现象屡见不鲜。在现实中,劳动关系并不等于法定待遇,所以劳动争议案件层出不穷,逐年增长。我们试图用列举法构建劳动关系的外延边边角角,有可能出现以劳动待遇作为判别劳动关系标准的逻辑问题。比如说,某一职工个人银行账户显示,每月定期有钱从某单位账户上拨付,单就此,我们并不能完全认定双方就建立了劳动关系,有可能该员工是一名农民工,单位依照《保障农民工工资支付条例》在行使代付职责,也有可能该职工是派遣公司委托账户发放。还有社会保险,实践中确实存在挂靠交社保的现象。各地法院近年来已经通过案例表明,单纯的以劳动待遇认定劳动关系的逻辑并不成立。应当说,建立劳动关系必须支付劳动待遇,单纯具有劳动待遇的现象,未必一定是劳动关系。由此可见,劳动关系三要素应当是并存的,缺少一个,都会导致关系的不周延。

 

二、确认劳动关系之诉的若干问题探究

 

作为一项请求,被独立的列举在《调解仲裁法》二条一项,其地位不可谓不重要。正如前文探讨“劳动关系”本质问题得出的模糊性一样,确认劳动关系之诉,虽被列举,但对其诉本身的规定和研究也相对缺乏,导致出围绕确认之诉,产生了种种争议。例如确认之诉涉不涉及时效问题、确认劳动关系领域是否存在积极确认和消极确认、确认劳动关系之诉的利益标准等等。介于此,有必要从确认劳动关系之诉的由来、功能等角度,作一定的梳理分析,试图寻找问题答案。

 

(一)确认之诉的由来

 

确认劳动关系,以立法的形式成为一项独立的仲裁事由起于2008年5月1日的《劳动争议调解仲裁法》,在确定受理劳动争议案件范围时,将“因确认劳动关系发生的争议”列在第一项,足见其重要性。2008年4月1日起施行的最高院《民事案件案由规定》也将确认劳动关系作为民事诉讼的一个独立案由。而事实上,劳动仲裁机构受理确认劳动关系案件的实践早于立法。早在2005年原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2002】12号),其中第五条规定“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。在此文件之前,未见有关文件对单纯的确认关系之诉作为仲裁事项,笔者认为,核心的因素是工伤认定。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》规定,提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料,随后的《工伤认定办法》规定,提出工伤认定时应提交劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明。这一规定,直接导致了确认劳动关系事项成为独立于其他的仲裁事项。理论上,工伤认定是人社部门一项行政确认权,但基于现实用工的复杂性、工伤案件的多发性、矛盾利益的冲突性,劳动部门不得不另辟蹊径,给纷繁复杂的工伤认定引出一条通道。

 

(二)确认劳动关系之诉的范围

 

我国的诉讼法体系对诉讼行为强调的是诉权。具备诉权方能得以起诉。《民事诉讼法》第119条规定了起诉的条件“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和实事、理由(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。确认劳动关系之诉,在法院阶段适用民事诉讼的规定,同样适用起诉条件。而然,如果仅限于四项起诉条件,确认劳动关系之诉有可能会导致确认权的滥用。因为该四项起诉条件是起诉形式要件,我国诉讼法对诉的实质要件——诉之利益缺乏规定,如果不在确认之诉中加入实质要件加以甄别,必然对造成诉权的滥用。在三大诉权之中,确认之诉不同于给付之诉、形成之诉,它看起来并不是那么旗帜鲜明的要求被告给予什么、排除什么、执行什么。具体到劳动争议中,如不对确认之诉加入利益审查,可以假设一种极端情况:仲裁、一审、二审判决用人单位给付劳动者工资、补偿金的案件,单位无法就本诉上诉,可以重新申请不确认劳动关系之诉,使得劳动者陷入时间消耗战。所以谈及确认劳动关系之诉的范围问题,实际就是要在符合起诉形式要件的基础上,进一步界定确认之诉中诉的利益审查标准问题。

 

诉的利益,通过是指原告在面临危险和不安时,为了去除这些危险和不安为诉诸于法的手段,而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时得以产生(日 谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新,刘荣军译,1996)。围绕诉的利益,学界普遍认为应当从对象、手段、现实的必要性入手进行考察。放诸于确认劳动关系之诉,也应当围绕对象、手段、现实的必要性进行考量。

 

1、确认劳动关系之诉对象的适当。对象层面,存在三个问题。一是是要区分确认请求是界定法律关系还是实事行为。申请人(原告)不能就事实的存在与否提出确认之诉,只能针对法律关系的争议提起确认之诉。事实属于认知的范畴,认定具备某种法律关系才涉及权利义务效果。例如,某员工提出请求,要求确认其已达60周岁可办理退休,该请求属于实事,并非通过确认之诉法律关系进行调整;二是确认劳动关系是特定的针对于劳动关系建立阶段的法律关系,并不能泛化到劳动过程。例如,某员工要求确定自己是单位经理,倘若仅此一项单纯的请求,看似属于履行劳动关系的内容,但实质并非前文所指向的构建劳动关系“三要素”的判断对象,也属于一定程度上的认知问题,不应当纳入确认范围;三是确认劳动关系应当是当下的,可以是过去的,不能是未来的。诉讼学界普遍认为确认之诉应当是当下的,不包括过去和未来,笔者认为,劳动关系的确认可以追溯过往,不包括未来,由于劳动力流动的自由和用人主体的变化,将来的劳动法律关系具有不确定性,无法确认。但对过去的劳动关系,应当允许追溯,因为确认劳动关系背后隐含着债的追索权,如果一概否定对过去劳动关系确认的权利,一定程度上会剥夺劳动者追索的权利。是否涉及时效问题,后文讨论。

 

2、确认劳动关系方式(手段)的必须性。所谓手段的必须性是指,当事人选则确认之诉确属必须,而无选择。在可以提起给付之诉(工资、补偿等利益给付性)的情形下,没有提起给付之诉,而是对给付请求权提出确认之诉,就不具有确认之诉的诉的利益。例如,一个员工离职没有拿到想要的补偿,转而申请仲裁,要求确认从某时点与该用人单位存在劳动关系,同时列出各项补偿请求,该诉状中的确认请求实则没有必要,因为完全被给付之诉兼容掉了。

 

3、确认劳动关系之诉的现实必要性。可以理解成要考量申请人(原告)提出一个确认劳动关系请求背后出于什么目的,是不是出于解决自身权益问题的必要与实效。这也是判断确认之诉范围的核心问题,所谓利益相关。如果,一个员工因为工龄长短的问题,提出确认之诉,经过审查该工龄问题不涉及任何工伤认定、保险待遇、福利待遇等事项,针对该单纯的请求,应当不予受理,因为该请求虽然双方存在争议,但处理结果并不给双方带来任何实质的权利义务的变化,不具备诉讼利益,如果仅因为双方看法观念的争执,就通过确认之诉来解决,势必造成仲裁、诉讼资源的浪费。笔者认为,现阶段,在单纯的确认之诉中理应认定为具备诉的利益的,应当包括如下几个方面:一是基于工伤认定中劳动关系确认;二是基于工作年限年限问题引发的保险待遇;三是基于职业病认定有关岗位、工龄等;四是基于赔偿损失引发的劳动合同的无效或部分无效;五是其他因具有特定劳动保障待遇给付引发的确认之诉。

 

(三)确认劳动关系之诉时效问题

 

确认劳动关系之诉是仲裁诉讼权利,受程序法调整,不得不面临时效问题的探讨。

 

1、确认劳动关系之诉应当受一年期限的申请时效约束

 

《调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条本规则第二条第(一)、(三)、(四)、(五)项规定的争议,申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从文义逻辑上分析,确认之诉属于《调解仲裁法》第二条列举的争议事项,当然要受到第二十七条申请时效的约束。《民法总则》第一百九十八条规定,法律对仲裁时效有规定的,从其规定,没有规定的,适用诉讼时效规定;第一百九十六条列举的不适用诉讼时效的请求权未列举到确认之诉。因此,诉讼阶段,对劳动争议仲裁时效问题,亦应适用《调解仲裁法》第二十六条的规定。

 

2、争议之日的起算点

 

《调解仲裁法》规定的争议之日为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,以此为基线计算一年的申请时效。在确认劳动关系之诉中如何界定从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日需要进行解释。如果简单理解申请之日之前超过一年的确认请求都超过时效,那么申请时效就被简单化为除斥期间,不符合立法意图。在判断当事人知道或应当知道权利被侵害之日的问题上,需要进行释明和延展。如前所述,单纯的确认之诉成立的事实要件是存在利益的必要性,亦即确认关系背后的延展利益,确认劳动关系是因为工伤认定的需要还是确定职业接触史的需要,还是核定工龄挂钩待遇的需要,这需要申请人进行释明,为什么是现在而不是过去提出申请。总体而言,参照前文确认劳动关系之诉的关联利益的几个标准,对申请人提出确认劳动关系之诉的申请时效审查应当适当从宽,只要申请人对申请事由作出充分的说明,被申请人无法就“申请人已经知道或应当知道”作出举证,该请求在时效上应当得以成立。应当注意的是,确认关系之诉的申请时效成立,并不代表确认关系成立背后的关联事项不超过时效。职工就五年前的劳动关系申请确认劳动关系,其申请的理由基于工伤认定,职工只要释明其申请确认劳动关系是为了进行工伤认定,那么该请求则具备合理性,如经确认,职工申请工伤认定,相关机关调查双方确实已解除劳动关系超过法定时效,其工伤认定申请有可能面临不予受理的可能,但不能基于工伤申请超期,而驳回确认劳动关系的申请。一方面,二者适用的审查标准不同,另一方面,多数的确认关系的请求是为了获得行政程序的支持,属于法律体系调整。

 

3、申请时效与保护时效

 

《调解仲裁法》规定的申请时效是一年,但权利的保护时效并没有说明,原则上应当按照诉讼时效有关规定执行。《民法总则》第一百八十八条规定,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。确认劳动关系之诉也应当引入二十年的保护时效。一个要求确认二十年之前劳动关系的请求,从现实上、证据上、效果上都难以具备保护的必要,除非人民法院认为具有必要的特殊情况。

 

(四)确认劳动关系积极之诉与消极之诉之分

 

确认之诉有积极之诉和消极之诉。积极之诉是要求确认存在某一关系,消极之诉是要求不确认某一关系。确认存在劳动关系是积极之诉,大多数的确认劳动关系都是为了职工进一步维权,但实践中会不会存在几种情况,一是用人单位要求确认劳动关系;二是劳动者提出消极之诉;三是用人单位提出不确认劳动关系?

 

1、劳动者可能提出消极之诉。确认劳动合同无效或部分无效,可归于消极之诉。《劳动法》和《劳动合同法》都规定了劳动合同无效的情形,合同无效会产生相应的法律责任,导致权利义务的形成和变化。确认劳动合同无效或部分无效属于要求确定一个关系的无效,是消极的确认事项。该请求可以由劳动者提出,也可以由用人单位提出。

 

2、用人单位提出确认劳动关系存在不确定性。用人单位不可能针对已存在劳动关系的劳动者提出确认之诉,因为这是一个事实,不具备诉的利益。除此之外,《劳动合同法》第九十一条列举的连带赔偿责任,看似存在一定的可能,九十一条规定用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。该条虽然是赔偿请求权,但基于基本事实应当是,本单位为解除终止劳动合同的劳动者被外单位招用,导致本单位损失,如何证明被外单位招用,该条暗藏着确认劳动关系的可能性,实践中是否存在可能,因为案例鲜有,还有待观察。

 

3、用人单位提出不确认劳动关系之诉。理论上,法律并未做禁止性、限制性的规定,似乎应当跟劳动者提起的积极之诉一样而广泛存在。但正如前文所述,如果不从诉的利益作实质性判别而允许单位行使消极之诉的话,确认劳动关系之诉反而会成为冗长的泥淖,失去其应有的意义。因此,对待用人单位提出的消极之诉,还是应当回到前文讨论的诉讼利益的三个标准进行考量。具体应当注意两个问题:一是要考虑单位提出的消极之诉是否是针对劳动者提出的请求事项,如劳动者已经提出某项仲裁或诉讼请求,那么单位提出消极之诉实无必要,因为否认劳动关系完全可以放置于劳动者的诉求中进行抗辩;二是严格把握用人单位提出消极之诉的目的,从而考察其实效性,申请消极之诉的用人单位应当释明该种消极之诉是为了终结单位的何种不安,选择消极确认之诉是否已经没有其他方法可选。实践中有类似的情况,某职工离职后嫌补偿少,但不依法维权,长期滋扰用人单位办公环境,单位被逼无奈,要求确认双方已不存在劳动关系,这实际是一种事实的状态,无需通过确认之诉保障权利,单位可以行使管理权排除妨害权进行救济。

 

(五)确认劳动关系之诉是否可以调解

 

确认劳动关系也是劳动争议事项之一,在《调解仲裁法》中并没有排除或限制这类案件调解,因此在依据层面,确认劳动关系的争议并不排除调解。但是,由于确认之诉的特殊性,不能就劳动关系本身进行协商变动。因为确认劳动关系首先是认定一种事实状态,然后结合法律条文赋予其法律关系,绝不能因为调解而改变事实的状态。比如员工跟单位事实上存在劳动关系,不能调解出不存在劳动关系的结果,跟单位仅存续了两年的劳动关系,不能调解出存续了五年劳动关系的结果。虽然不能针对劳动关系事实状态进行调解,但可以就确认之诉背后的利益进行调解,可以越过确认劳动关系的认定,直接就实际权利给付问题进行协商,最后就实体权利形成调解协议。

 

三、现阶段有关确认劳动关系领域内几类问题辨析

 

(一)一对多的新型关系

 

随着互联网商业的兴起,配送服务、上门服务日趋多样化,引发了短期劳动的用工需求,“一人多职”的现象逐渐走上舞台。一对多的新型关系有三种代表模式。

 

1、非典型劳动关系

 

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议按劳动关系处理(《最高院审理劳动争议案件司法解释(三)》第八条),这类是最早的非典型劳动关系,但由于跟原单位尚未全完脱钩,因此在向新单位主张权利时,部分权利应受到限制。不少地方法院对劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险(除工伤保险外),或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的,不予支持。

 

2、一人多职

 

劳动合同法第六十九条允许一人与多个单位建立非全日制劳动关系,同时三十九条规定,劳动者与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条规定,职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。据此可以推断出,《劳动合同法》允许两个以上劳动关系同时存在,但需遵循相应要求。多个非全日制关系应遵循先来后到原则,后建立的关系不影响前合同履行,多个全日制劳动关系或夹杂非全日制劳动关系时,则需按照三十九条规定,首先是不得影响全日制劳动关系履行,其次如全日制单位提出异议,劳动者有必要放弃其他劳动关系。

 

3、借用借调模式

 

《工伤保险条例》第四十三条规定,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条规定 单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。从上述两个全国适用的条文可以看出,职工可以经由原单位借出给外单位使用,全国多地的实施劳动合同配套文件中也就借用借调问题作出规定,基本上都要求形成三方约定,职工劳动关系仍归属于原用人单位,对外由原用人单位承担责任,借用单位或连带或补充。最近出现的员工“共享模式”大都属于借用借调范围。

 

(二)主体异化问题

 

判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,以“三要素”为基础,但实践中出现了主体异化现象。较为多见的有几种:层层发包、挂靠关系、借用资质、内部承包等。这些问题的表现形式有一个共性特征,即对劳动者实际管理和提供劳动报酬的主体并非单位主体而是个人,但形式上看,劳动者是在某单位主体的工作场所进行劳动。造成这种问题的不是劳动者,实质是在单位在兑现劳动力的过程中引用了民事承揽关系,将风险进行了转嫁,通过中间商承包人置换了本该由用人单位承担的责任,而一旦承包商为个人或皮包公司,在出现争议时,劳动者就居于十分不利的地位。可以简单的把这种现象称为承揽置换导致的用工主体异化。不能否认,除特定的领域外,民事主体之间的承揽约定可以宽泛而自由,但由此引发的劳动争议问题值得我们警醒。如果严格按照“三要素”的判别标准,劳动者跟个人承包商之间显然不能构成典型的劳动关系,但如果不对此类现象进行规制,势必造成劳动者权益受损。目前涉及到相关法条如下:

 

1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条

 

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

 

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条

 

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

 

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

 

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

 

3、《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释一》

 

第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。

 

3、《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释三》

 

第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

 

第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

 

4、最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复(2013)民一他字第16号

 

个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了事实劳动关系。

 

5、《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号 )59条

 

建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。

 

6、《劳动合同法》第九十四条

 

个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

 

透过上述条文,可以看出目前司法实践对于采取承揽置换方式改变用工关系结构的行为,倾向于不予认定劳动者与发包单位之间的劳动关系,但是出于对用工过程中人身损伤风险的保护,在工伤认定方面给予特殊的保障,即便是层层发包不具备劳动关系,但由于发包过程中发包方应承担主体安全责任,因此要对发包行为中产生的劳动事故安全承担连带责任,因此在这类劳动关系认定中,劳动者要求确认与上游用人单位存在劳动关系的基本不予支持,但因工伤事故产生的赔偿,需由上游单位承担连带赔偿责任。

 

(三)超龄人员的劳动关系问题

 

超龄人员指超过法定退休年龄的劳动者,目前退休年龄为男满60周岁、女满50周岁、女干部55周岁。由于生活条件转好,超过退休年龄的劳动者依然有工作意愿和工作能力的情况大量存在,企业也有相应的需求,一方面这部分人经验技能丰富,另一方面工资薪酬相对容易协商。围绕超龄人员的劳动关系问题,至今仍存争议。

 

首先现有法律法规明确了用工的最低年限,不得低于十六周岁,并未作上限规定;其次,现有文件规定的退休年龄是具备办理养老保险待遇的基本条件,并非不能继续建立劳动关系的年龄限制;第三,最为关键问题所在,《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》在超龄人员法定终止的规定上不一导致实践不统一,《劳动合同法》规定劳动者依法享受基本养老保险待遇劳动合同法定终止,《实施条例》则规定劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止。

 

最高院的意见倾向于《劳动合同法》规定的条件,即以劳动者依法享受基本养老保险待遇为判断依据。《最高人民法院审理劳动争议司法解释三》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)答复指出,对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。围绕两个标准全国各地也有不同的观点,北京、广州、四川都以年龄为标准,只要超过法定退休年龄再用工就是劳务关系,山东、江苏以享受基本养老保险待遇为标准,职工未享受基本养老保险待遇前,与用人单位都可以建立劳动关系。

 

但从工伤认定方面看,最高院行政庭多次答复地方高院意见都明确,未享受基本养老保险待遇的农民工在用人单位发生工伤事故应当适用《工伤保险条例》认定工伤。

 

综合上述情况,笔者认为,从法理上分析《劳动合同法》是上位法,其设定的法定终止条件具有合理性,《劳动合同法实施条例》对上位法进行缩小解释,不利于劳动者的权益保护,应当以《劳动合同法》设定的条件作为法定终止劳动关系要件。但由于全国各地的做法不一致,具体到案情,还需要结合地方规定进行参考。但在工伤认定实践方面,对待超龄人员工伤应当象承包关系那样给予特殊保护,以体现法律对弱者的特殊关怀。

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